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In caso di fallimento la legittimazione processuale spetta al curatore, ma se questo è inerte il liquidatore può impugnare l’avviso dell’Agenzia e proporre il ricorso. Accolto il ricorso del liquidatore

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Estratto: “Nell'inerzia degli organi fallimentari, ravvisabile, ad esempio, nell'omesso esercizio da parte del curatore, del diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti dell'atto impositivo, il fallito è eccezionalmente abilitato ad esercitare egli stesso tale tutela, alla luce dell'interpretazione sistematica del combinato disposto degli artt. 43 della legge fallimentare e dell'art. 16 del d.P.R. n. 636 del 1972, conforme ai principi, costituzionalmente garantiti (art. 24 Cost.), del diritto alla tutela giurisdizionale ed alla difesa”.

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Corte di Cassazione, Sez. 5,

Sentenza n. 3393 del 12 febbraio 2020

G. M., già liquidatrice di C. Srl, in liquidazione, società dichiarata fallita dal Tribunale di Vigevano, con sentenza n. 34 del 20/07/2006, con ricorso notificato all'Amministrazione finanziaria il 12/11/2010, impugnò innanzi alla Commissione tributaria provinciale di Pavia l'avviso di accertamento, emesso nei confronti della curatela fallimentare della società, in data 14/09/2010, che recuperava a tassazione IRES, IRAP, IVA, per il periodo d'imposta 2005, costi indeducibili e indetraibili correlati ad operazioni oggettivamente inesistenti.

La CTP di Pavia accolse il ricorso; la Commissione tributaria regionale della Lombardia, con la sentenza menzionata in epigrafe, in accoglimento dell'appello dell'Agenzia, nel contraddittorio di G. M., qualificatasi come «Fallimento C. Srl in liquidazione in persona del già liquidatore e legale rappresentante signora M. G.», ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo, sul rilievo che la ricorrente M. fosse priva di legittimazione attiva in quanto l'atto impositivo notificato alla società fallita era impugnabile soltanto da parte del curatore. La contribuente ricorre per la cassazione, con due motivi, cui resiste l'Agenzia con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso [Falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. con riferimento all'art. 43 L. Fall. (I. 16.3.1942 n. 267), in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.], si censura la sentenza impugnata per avere rilevato d'ufficio il difetto di legittimazione attiva della ricorrente sul presupposto che l'avviso di accertamento era stato notificato alla società fallita e che, quindi, G. M., quale liquidatrice della C. Srl, non aveva il potere processuale di impugnare l'atto impositivo. La ricorrente imputa alla CTR di avere rilevato d'ufficio la questione del difetto di capacità processuale dell'appellata e di non avere verificato se il curatore avesse o meno interesse all'esercizio dell'azione. Rimarca che, in primo grado, era stata prodotta la raccomandata del 16/09/2010, con la quale il curatore informava essa M. di non avere elementi («documenti e motivazioni») per contestare gli addebiti dell'erario, i cui riflessi potevano coinvolgere direttamente l'ex liquidatrice, alla quale rimetteva la scelta se impugnare l'avviso.

1.1. Il motivo è infondato. In disparte la prospettabile inammissibilità della censura in esso contenuta, per l'inesatta sussunzione dell'error in procedendo ex art. 112, cod. proc. civ., al parametro del n. 3, dell'art. 360, primo comma, cod. proc. civ., anziché a quello del n. 4, del medesimo articolo, la CTR, nel rilevare ex officio il difetto di legittimazione attiva della liquidatrice della società fallita ad impugnare l'avviso di accertamento recante un credito fiscale i cui presupposti si erano verificati quando la società era in bonis, si è conformata al principio di diritto, secondo cui: «Poiché, in ipotesi di sopravvenienza del fallimento della parte all'instaurazione del giudizio anteriormente alla costituzione, l'art. 299 cod. proc. civ. dispone l'interruzione automatica del processo, rilevabile d'ufficio da parte del giudice, deve ritenersi che, analogamente, nell'ipotesi di controversia proposta da una parte che sia già stata dichiarata fallita, la perdita della capacità processuale di tale parte sia rilevabile d'ufficio dal giudice, atteso che in tale caso la perdita della capacità si evidenzia in modo ancora più radicale rispetto al caso previsto dall'art. 299 cit.» (Cass. 28/05/2007, n. 12483).

2. Con il secondo motivo [Falsa applicazione del combinato disposto dell'art. 24 della Costituzione della Repubblica, art. 43 L. Fall. (I. 16.3.1942 n. 267), art. 75 c.p.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.], la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere erroneamente disconosciuto che il fallito, nonostante che sia intervenuta la dichiarazione di fallimento, rimane titolare della qualità di soggetto passivo del rapporto tributario che, in ogni caso, produce effetti anche nei suoi confronti, sicché, nell'inerzia degli organi fallimentari - certamente ravvisabile nella fattispecie concreta in ragione dell'omessa impugnazione dell'atto impositivo, da parte del curatore - egli è eccezionalmente abilitato ad impugnare l'avviso i cui presupposti sostanziali (ed è quanto avvenuto nel caso di specie) si siano determinati prima della dichiarazione di fallimento della società contribuente.

2.1. Il motivo è fondato. Sul piano dei princìpi di diritto, è utile ricordare che:

(a) «L'avviso di accertamento, concernente crediti fiscali i cui presupposti si siano determinati prima della dichiarazione di fallimento del contribuente, deve essere notificato non solo al curatore, ma anche al fallito, il quale conserva la qualità di soggetto passivo del rapporto tributario, pur essendo condizionata la sua impugnazione all'inerzia della curatela, sicché, in caso contrario, la pretesa tributaria è inefficace nei suoi confronti e l'atto impositivo non diventa definitivo, tenuto conto che, peraltro, costui non è parte necessaria del giudizio d'impugnazione instaurato dal curatore» (Cass. 18/03/2016, n. 5392);

(b) «La dichiarazione di fallimento, pur non sottraendo al fallito la titolarità dei rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, comporta, a norma dell'art. 43 I.fall., la perdita della sua capacità di stare in giudizio nelle relative controversie, spettando la legittimazione processuale esclusivamente al curatore. Se, però, l'amministrazione fallimentare rimane inerte, il fallito conserva, in via eccezionale, la legittimazione ad agire per la tutela dei suoi diritti patrimoniali, sempre che l'inerzia del curatore sia stata determinata da un totale disinteresse degli organi fallimentari e non anche quando consegua ad una negativa valutazione di questi ultimi circa la convenienza della controversia» (Cass. 06/07/2016, n. 13814);

(c) «Nell'inerzia degli organi fallimentari, ravvisabile, ad esempio, nell'omesso esercizio da parte del curatore, del diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti dell'atto impositivo, il fallito è eccezionalmente abilitato ad esercitare egli stesso tale tutela, alla luce dell'interpretazione sistematica del combinato disposto degli artt. 43 della legge fallimentare e dell'art. 16 del d.P.R. n. 636 del 1972, conforme ai principi, costituzionalmente garantiti (art. 24 Cost.), del diritto alla tutela giurisdizionale ed alla difesa (Cass. n. 3667 del 1997, n. 14987 del 2000, n. 6937 del 2002).» (Cass. 11/05/2017, n. 11618);

(d) «È inammissibile, per difetto di legittimazione ad agire ex art. 43, comma 1, I.fall., il ricorso del contribuente contro un avviso di accertamento concernente crediti fiscali i cui presupposti si siano verificati prima della dichiarazione del suo fallimento, ove il curatore abbia omesso di promuovere detto ricorso non per inerzia, ma in seguito ad una esplicita presa di posizione negativa circa la sua utilità per la massa dei creditori.» (Cass. 03/04/2018, n. 8132).

Svolta questa premessa giuridica, nella fattispecie concreta, la commissione regionale non ha fatto corretta applicazione dell'art. 43, I.f., come interpretato dai citati precedenti giurisprudenziali, in quanto ha negato, in radice, la legittimazione ad agire della società fallita (e, per essa, della sua legale rappresentante), senza verificare se la mancata impugnazione dell'atto impositivo, da parte della curatela, dipendesse dalla mera inerzia dell'organo della procedura fallimentare, o se, al contrario, vi fosse stata una sua esplicita presa di posizione negativa circa l'utilità, per la massa dei creditori, di promuovere la lite fiscale.

3. Ne consegue che, accolto il secondo motivo e rigettato il primo, la sentenza è cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio alla CTR della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

PQM

la Corte accoglie il secondo motivo del ricorso, rigetta il primo motivo, cassa la sentenza, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Commissione tributaria della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 04/12/2019

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