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Hai già sentito parlare di Esterovestizione societaria?
In questa guida parleremo del fenomeno della Esterovestizione societaria, facendo luce sugli effetti penali di tale fenomeno e sulle possibili contestazioni che potrebbero sorgere.
Andiamo con ordine.
L'Esterovestizione societaria: cos'è?
Si tratta di un fenomeno di evasione fiscale a livello internazionale, consistente nella costituzione di società all'estero per lo svolgimento di attività che, invece, sono sostanzialmente riferibili all'Italia tenuto conto di alcuni elementi (quali ad esempio l'oggetto sociale o la sede della amministrazione).
In pratica, l'Esterovestizione si realizza quando una società presenta due caratteristiche principali:
- risulta formalmente residente all'estero, con atto costitutivo e statuto societario estero;
- presenta specifici presupposti di collegamento (indicati dal TUIR) che collegano la società con il territorio italiano.
Nota bene: in materia di esterovestizione grava sul contribuente l'onere di provare la residenza effettiva all'estero.
Se stai pensando di spostare all'estero la base imponibile della tua società e i relativi profitti per ragioni organizzative ma con l’effetto anche di beneficiare di una tassazione inferiore a quella italiana oppure della totale esenzione d'imposta è fondamentale farti assistere da subito da un professionista in quanto il confine tra consentito ed illegale in questo campo è davvero molto sottile.
Ma quali sono gli effetti penali della esterovestizione delle società?
In che modo i vantaggi fiscali connessi a tale fenomeno, e che rilevano sotto il profilo strettamente fiscale, possono integrare le fattispecie di reati fiscali di cui al D.Lgs. 74/2000?
Vediamo 3 (tra tante altre) cose che devi assolutamente conoscere sulla rilevanza penale della Esterovestizione societaria:
1) L'Esterovestizione societaria. Il fenomeno e la normativa.
Dal punto di visto normativo il fenomeno della esterovestizione è disciplinato dall'art. 73, comma 5-bis del DPR n. 917/86 che prevede come: “Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione di società ed enti che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1. Questo se, in alternativa: - sono controllati anche indirettamente, ai sensi dell'art. 2359, primo comma del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; -sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti ne territorio dello Stato”.
In sintesi, la norma prevede una presunzione di residenza fiscale italiana di società costituite all'estero (al verificarsi di determinati presupposti).
Considera che l'Agenzia delle Entrate ha intensificato i suoi poteri di accertamento e pone in essere i controlli pianificando in modo strategico le verifiche fiscali.
I controlli vengono svolti sulla base di specifici indici durante l'anno e qualora emergano risultanze per il Fisco sospette, questo, provvederà ad attivare indagini e accertamenti ulteriori e più approfonditi.
Tieni conto che per dimostrare l'esterovestizione societaria, una volta acquisite ulteriori notizie e documentazioni in relazione allo specifico contribuente, il Fisco verificherà se i livelli di pericolosità fiscale corrispondono sul piano concreto alla fattispecie di evasione fiscale e quindi dovrà procedere a verificare la eventuale residenza fiscale in Italia o meno.
E qualora l'Amministrazione Finanziaria rilevi altresì la commissione di reati fiscali, oltre alle imposte evase verrà contestato anche il reato e si attiverà il relativo procedimento penale con conseguente iscrizione della notizia di reato.
2) L'Esterovestizione cd. Evasiva.
L'orientamento dottrinale prevalente distingue tra esterovestizione sostanziale e formale.
Si parla di Esterovestizione sostanziale quando, in base all’art. 73, comma 3, D.P.R. 917/1986, la società ha la propria sede legale, la sede amministrativa o l’oggetto principale all’estero. Invece, si parla di Esterovestizione meramente formale, ai sensi dell’art. 73, commi 5-bis e 5-ter, D.P.R. 917/1986, per effetto delle presunzioni di legge ivi previste. In queste ipotesi la esterovestizione, violando una specifica norma di legge, dà luogo ad un fenomeno di evasione fiscale, con l’effetto che potrà configurarsi, se l’imposta evasa è superiore a euro 50.000, il reato di omessa presentazione della dichiarazione fiscale ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 74/2000 che prevede la pena della reclusione da due a cinque anni.
3)L'Esterovestizione cd. Abusiva. La rilevanza penale dell'Abuso di diritto.
Invece, secondo l'art. 10-bis dello Statuto del Contribuente (legge 27 luglio 2000, n. 212), qualora, pur in presenza di operazioni che non violano direttamente la legge ma che permettono comunque di conseguire un vantaggio fiscale altrimenti non dovuto derivante dallo svolgimento della propria attività economica all’estero si parla di esterovestizione cd. Abusiva. Tale ipotesi, per effetto della succitata norma può verificarsi qualora la società estera ponga in essere una o più operazioni prive di sostanza economica.
Quale rilevanza penale delle condotte di esterovestizione cd. Abusiva?
L'esterovestizione come “localizzazione di una società in un altro Stato” da sola non integra una fattispecie di reato; tale rilevanza penale si realizza quando tal tipo di trasferimento è finalizzato ad eludere l'ordinamento tributario “onde creare un'apparenza di residenza fiscale nello Stato estero ma conservando, nella sostanza in Italia, in modo occulto e trasparente, il centro amministrativo, decisionale ed operativo della società”( vedi, Corte di Cass. n. 39678/2018).
Ma vediamo il punto di vista della legge.
La risposta compiuta, infatti, arriva dal legislatore il quale, ponendo fine ad un annoso dibattito giurisprudenziale, ha stabilito che le operazioni abusive non danno luogo a fatti penalmente rilevanti, a differenza di quanto accade per i casi di esterovestizione cd. Evasiva. Quindi, per stabilire la rilevanza penale della esterovestizione il passaggio principale è quello di verificare se sia stata violata una specifica norme di legge.
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Quello della esterovestizione societaria è un tema molto “caldo” e complesso. Per questo ti consigliamo di evitare improvvisazioni e rivolgerti ad un esperto, come un avvocato tributarista, poiché nel nuovo scenario nazionale e internazionale la creazione o la gestione di società estere necessita di un'attenta analisi circa i profili fiscali (e magari le eventuali conseguenze penali dei propri errori). La verifica della legittimità fiscale di una società estera può essere compiuta solo da un occhio esperto, in quanto coinvolge non solo la disciplina tributaria nazionale italiana ma anche quella sovranazionale/europea e quella internazionale.
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