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Prima di iscrivere ipoteca l’Amministrazione Finanziaria deve instaurare il contraddittorio. In caso contrario l’iscrizione ipotecaria è nulla. Ricorso accolto.

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Estratto: “l'Amministrazione finanziaria /prima di iscrivere l'ipoteca su beni immobili ai sensi dell'art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (nella formulazione vigente "ratione temporis"), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine (…) per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l'omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell'iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell'ipoteca l'iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d'illegittimità”.

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Corte di Cassazione, Sez. 5

Ordinanza n. 3734 dell’8 febbraio 2019

Considerato che:

- con il solo motivo di ricorso, il contribuente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 50 c. 1 d.P.R. n. 602/1973 in relazione all'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR errato in diritto avendo ritenuto valida l'iscrizione ipotecaria in difetto di preventiva notifica dell'avviso contenente l'intimazione ad adempiere l'obbligo di cui al ruolo entro cinque giorni;

- il motivo è fondato per le ragioni di cui al prosieguo;

- invero, a partire dalla pronuncia resa a Sezioni Unite, sul punto, questa Corte ha successivamente chiarito espressamente - e in sede di esercizio massimo della funzione nomofilattica - (Cass. Sez. UU., Sentenza n. 19667 del 18/09/2014) che l'iscrizione ipotecaria prevista dall' art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 non costituisce in realtà atto dell'espropriazione forzata, ma va riferita ad una procedura alternativa all'esecuzione forzata vera e propria, che può essere effettuata anche senza la necessità di procedere alla notifica dell'intimazione di cui all’art. 50, secondo comma, del d.P.R. n. 602 cit., la quale è prescritta per l'ipotesi in cui l'espropriazione forzata non sia iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento; a dispetto della "collocazione topografica" nel decreto di riferimento e dello stretto legame strumentale che lega iscrizione ipotecaria D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, ed espropriazione, deve invero ritenersi che detta "iscrizione" non possa definirsi un vero e proprio "atto dell'esecuzione"; ne è indice il fatto che secondo la disciplina positiva non necessariamente l'espropriazione deve seguire all'iscrizione ipotecaria, fatto che autorizza a ritenere che quest'ultima sia appunto un atto riferito ad una procedura alternativa all'esecuzione forzata vera e propria;

- ciò premesso, è però altrettanto vero che se l'iscrizione ipotecaria D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77 deve essere esclusa, come effettivamente deve esserlo per le ragioni già esposte, dall'ambito specifico dell'espropriazione, non può ritenersi applicabile alla fattispecie la regola prescritta dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2; ciò non è consentito dalla lettera della espressione normativa la quale chiaramente stabilisce che se l'espropriazione non è iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l'espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica, da effettuarsi con le modalità previste dall'art. 26, di un avviso che contiene l'intimazione ad adempiere l'obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni; ciò non è consentito nemmeno dalla lettera della norma di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77 la quale, al comma 2, prevede che, prima di procedere all'esecuzione, il concessionario deve iscrivere ipoteca, e al comma 1, richiama esclusivamente il primo e non anche l'art. 50, comma 2 del medesimo decreto;

- in tal contesto, la stessa pronuncia resa da questa Corte nella funzione massimamente nomofilattica poco prima citata (Cass. Sez. U, Sentenza n. 19667 del 18/09/2014) ha anche chiarito che l'Amministrazione finanziaria /prima di iscrivere l'ipoteca su beni immobili ai sensi dell'art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (nella formulazione vigente "ratione temporis"), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine - che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall'art. 77, comma 2 bis, del medesimo d.P.R., come introdotto dal d.l. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni - per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l'omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell'iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell'ipoteca l'iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d'illegittimità;

- ai fini del decidere, anche in forza della pronuncia ivi citata, alla quale nella presente sede si ritiene importante dare adeguata continuità, consegue la fondatezza del ricorso per cassazione con cui, pur denunciandosi la violazione di una disposizione inapplicabile (nella specie, l'art. 50, comma 2, del d.P.R. n. 602 del 1973, che non viene in rilievo per le ragioni di cui si è detto), si lamenti nella sostanza l'omessa attivazione del contraddittorio; spetta infatti sempre al giudice il compito di qualificare giuridicamente i fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia;

- alla luce della formazione dell'orientamento giurisprudenziale delineatosi in tema, formazione che è avvenuta in epoca successiva alla proposizione del ricorso per cassazione nella presente causa, ritiene la Corte giusto compensare le spese dell'intero giudizio;

p.q.m.

accoglie il ricorso e decidendo nel merito, accoglie il ricorso del contribuente introduttivo del giudizio; compensa le spese dell'intero giudizio.

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