Venerdì, 23 Marzo 2018 15:27

Il divieto di “doppia” presunzione impedisce di “presumere” la percezione degli utili da parte del socio. Avviso nullo.

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Massima: “In tema di imposizione sul reddito, la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili non opera per il solo fatto che, oltre alla sussistenza di un maggior reddito della società partecipata rispetto a quello dichiarato, vi è un limitato numero di soci, pena una violazione del divieto di doppia presunzione”.

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Commissione Tributaria Provinciale di Milano

Sentenza n. 514/2017

Svolgimento del processo

Con atto pervenuto presso questa Commissione (R.G.R. n. XXX), la ricorrente XXX, propose ricorso

contro la cartella di pagamento emessa dall'Agenzia delle Entrate - Ufficio di Milano 2 - in relazione alle ii.dd. ed iva per l'anno 2008, avendo accertato, ai fini della tassazione separata, una maggiore imposta, derivante da presunti utili distribuiti da una soc. sportiva dilettantistica, a ristretta base partecipativa, non dichiarati.

La ricorrente contesta l'operato dell'Ufficio, precisando che la presunzione di distribuzione ai soci degli utili accertati in capo alla soc., non sia dotata dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, secondo quanto previsto dall'art. 38 del dpr n. 600/ 73.

Inoltre l'avviso di accertamento, emesso per la medesima annualità, venne anch'esso impugnato avanti la CTP, che emise sentenza favorevole alla ricorrente; sentenza impugnata avanti la CTR da parte dell'Ufficio, al quale venne accolto l'appello e da ciò l'emissione della cartella oggi impugnata e la ricorrente presentò ricorso per cassazione contro la sentenza della CTR, risultando così non ancora definitivo il giudicato.

L'Ufficio contro deduce, ritenendo pienamente legittimo il proprio operato e, rifacendosi alle sentenze della Corte di Cassazione, precisò che da tempo la stessa Corte affermò la legittimità degli accertamenti nei quali si contesta, ai soci di società di capitali a ristretta base partecipativa, la mancata tassazione di utili non contabilizzati e distribuiti e ciò in applicazione a quanto disposto dall'art. 2263 del c.c.

Inoltre, secondo il costante orientamento della Corte di Cassazione, la prova della distribuzione o meno degli utili, non potendo essere tratta da criteri della normalità della gestione sociale, può ben darsi mediante elementi presuntivi, restando a carico dei soci la prova della destinazione di tali utili a finalità diversa dalla distribuzione (Cassazione sentenza n. 10941/1992).

Per quanto alle altre eccezioni/contestazioni, sia in diritto che di merito, le parti si riportano agli atti depositati ed ai rispettivi scritti difensivi.

La trattazione del ricorso avviene in pubblica udienza ed al termine della esposizione dei fatti da parte dei Relatore e dell'audizione delle parti presenti, il Collegio si ritira in Camera di Consiglio e decide come da separato dispositivo.

Motivi della decisione

Il Collegio così riunito, esaminati gli atti ed i documenti di causa, nonché le ragioni in fatto ed in diritto addotte dalle parti, ritiene il ricorso fondato e quindi da accogliere per quanto di ragione.

II Collegio, osserva che nel caso di specie l'Ufficio non avrebbe dovuto emettere la cartella impugnata, non essendo ancora divenuto definitivo il giudizio ad esso favorevole; inoltre in virtù del divieto di doppia presunzione (o di presunzione di secondo grado), il fatto ignoto a cui si risale tramite la presunzione pub essere desunto solo partendo da uno o più fatti noti e non invece da un'altra presunzione (così la Cassazione sent. n. 6033/1994).

In pratica, alla base dell'accertamento sulla soc. a ristretta base partecipativa, sussistono due presunzioni; la prima riguarda l'esistenza di un maggior reddito della società rispetto a quello dichiarato e fa seconda riguarda l'avvenuta distribuzione ai soci del maggior reddito accertato in capo alla società

Sembrerebbe, quindi, che la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, basandosi non su fatti noti, bensì su un'altra presunzione, rappresenti in effetti una presunzione di secondo grado.

Non risulta altresì scontato che un limitato numero di soci sia indice certo dell'esistenza di un vincolo di solidarietà o di complicità tra i soci stessi, anzi spesso questa supposizione non corrisponde alla realtà dei fatti, in quanto frequentemente i rapporti sociali tendano nel tempo a deteriorarsi ed alcuni soci tendono ad adottare comportamenti e strategie dannose per gli altri soci.

Similmente, non si può dire che un limitato numero di soci comporti di per un controllo reciproco più attento, oppure un obbligo di conoscenza degli affari societari, infatti, secondo quanto stabilito daIl'art. 2476 c.c., il controllo sullo svolgimento degli affari sociali è un diritto dei soci, ma non un obbligo, potendo gli stessi lasciare ampia libertà di gestione agli amministratori.

Anche ove dovesse esistere la presunta complicità, non è detto che il maggior reddito accertato debba necessariamente venire distribuito ai soci, ma potrebbe venire reinvestito anche nell'attività imprenditoriale per fare acquisti in nero o per retribuire dipendenti in nero.

Infine, utilizzare la ristretta base sociale come unico fatto noto significa in realtà introdurre una concatenazione di presunzioni in violazione del divieto di presunzione di secondo grado e spesso senza riscontri effettivi nella realtà dei fatti.

Ciò comporta l'accoglimento del ricorso, stante la sua fondatezza.

Pertanto, le considerazioni che precedono sono assorbenti e rendono irrilevante ogni altra eccezione sia di diritto che di merito, quindi, alla luce di quanto sopra esposto ed allo stato dei fatti, null'altro emergendo e nessun altro atto risultando, il Collegio ritiene di poter aderire alle ragioni addotte dalla parte ricorrente, quindi accoglie il ricorso ed annulla l'atto impugnato; la peculiarità dell'argomento trattato giustifica la compensazione fra le parti delle spese di lite, il tutto come risulta dal seguente dispositivo.

P.Q. M.

La Commissione Tributaria Provinciale di Milano accoglie il ricorso ed annulla l'atto impugnato. Compensa le spese di lite.

Cosi deciso in Milano il 16.11.2016.

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