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Argomentazione processuale, Persuasione, Influenza. 11 spunti tratti dal libro “come i migliori avvocati pensano, argomentano e vincono” (“How the best lawyers think, argue and win”). Featured

Scritto da Avv. Federico Pau
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Nel presente articolo ripercorriamo 11 spunti argomentativi ispirati dalla lettura di “The tools of argument – How the best lawyers think, argue and win” di Joel P. Trachtman, libro - ben più ampio a livello di contenuti - che può essere utilizzato come check list per ripercorrere, prima della proposizione del ricorso, le “tipologie” di eccezioni ed argomentazioni sviluppabili negli atti processuali.

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Rubrica periodica a cura dell'avv. Federico Pau.

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1) Individua le disposizioni rivendicate dalla controparte e scomponile nei loro elementi costitutivi, analizza separatamente i vari elementi, ed argomenta l’insussistenza di uno o più elementi della norma.

2) Sviluppa le eccezioni procedurali. Anche nei casi in cui la propria posizione sia debole “nel merito”, ciò non vuol dire che non vi siano motivi di ricorso, ben potendo esservi state delle violazioni che possono legittimamente porsi a base fondante di un accoglimento del ricorso e di una dichiarazione di annullamento integrale.

A titolo esemplificativo, può trattarsi di violazioni riguardanti il procedimento (come, in ambito tributario, la mancata consegna del PVC, la mancata instaurazione del contraddittorio, e via discorrendo) ed in generale la “forma” dell’atto.

Sul punto, è evidente quanto sia fondamentale la più ampia conoscenza possibile della normativa fiscale e tributaria e dei numerosi filoni giurisprudenziali che possono porsi a base di un motivo di ricorso.

3) Verifica se l’Ufficio ha effettivamente ottemperato al proprio onere probatorio, tanto dal punto di vista oggettivo, che, specialmente avuto riguardo alle sanzioni, dal punto di vista soggettivo.

Sotto un profilo generale può essere anche osservato che una corretta ripartizione dell’onere della prova tiene conto delle concrete possibilità probatorie di ciascuna parte processuale. D’altronde, in concreto, ci ritroviamo di fronte ad una parte che può attingere ad un bacino pressoché infinito di informazioni, strumenti e risorse, mentre, dall’altra parte, abbiamo un privato cittadino, con strumenti ben più “contenuti”. Appare ragionevole ripartire gli oneri probatori anche avuto riguardo alle concrete possibilità di ciascuna parte.

Se per una parte è particolarmente semplice offrire la prova, è ragionevole demandarla a questa, piuttosto che alla parte che sarebbe nell’impossibilità di offrirla (o per la quale sarebbe particolarmente difficile offrirla).

L’onere probatorio, tanto più avuto riguardo alle sanzioni, deve riguardare anche l’elemento soggettivo; in altri termini, deve essere provato che la violazione è frutto di una violazione compiuta dal contribuente in modo cosciente e volontario. Vieppiù, in ambito tributario esiste una causa di non applicabilità delle sanzioni specifica: le obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni.

4) Reframe. Ridetermina il focus, la questio iuris, il tema di fondo di quel processo (l’oggetto / l’etichetta del processo); in altri termini, incornicia la tematica processuale in maniera funzionale alla tua tesi (il libro descrive così il punto: “Reframe the issue for characterize a dispute as a different type of case that was originally understood”).

5) Usa i criteri interpretativi. Due di questi sono l’interpretazione letterale (esemplificando, un’interpretazione letterale dell’art. 8 della L. 212 del 2000 è stata da noi utilizzata per sostenere il diritto al rimborso dei contribuenti dei costi sostenuti per fideiussioni: clicca qui per visionare una delle diverse sentenze da noi ottenute), e l’interpretazione che tenga in considerazione lo scopo / il fine della legge (esemplificando, il fine della legge che permette all’Ufficio di rideterminare il valore normale di un immobile compravenduto potrebbe essere identificato in quello di combattere il fenomeno delle c.d. vendite parzialmente in nero e, dunque, potrebbe sostenersi in contrasto con lo scopo della legge l’interpretazione, spesso rivendicata dall’Ufficio, di rideterminare il valore normale dell’immobile anche in casi in cui sicuramente non vi è stata corresponsione in nero di maggiori somme).

6) Enfatizza l’assurdità della tesi della controparte. Nel confutare la tesi avversa è possibile esasperarne le conseguenze (descrivendo cosa accadrebbe se si applicasse in via generale la tesi dell’altra parte), per provare come una simile tesi conduca a conseguenze 1) assurde / parodossali, oppure 2) prive di senso logico o sistematico oppure 3) palesemente ingiuste, ed, in ogni caso, inaccettabili.

7) Richiama i precedenti giurisprudenziali. I precedenti, anche se privi di diretta vincolatività, hanno un importante effetto persuasivo in conseguenza del consistency bias (l’esigenza di mantenere comportamenti conformi rispetto al passato) e dell’authority bias (l’influenza che l’opinione di fonti autorevoli ha sulle nostre decisioni).

8) utilizza le prove statistiche. In caso di assenza di prove documentali ben determinate è possibile richiamare prove statistiche.

I punti che seguono, come precisa anche il libro in commento, sono sviluppati più per essere consapevoli di tali tattiche e replicare a chi le usi, piuttosto che per usarle.

9) Il “non sequitur”. È la strategia volta ad enfatizzare l’attenzione su di un elemento presupponendo che lo stesso abbia un valore determinante, anche se, a ben vedere, non è affatto scontato che lo stesso abbia un valore così determinante. Il libro richiama l’esempio dell’ottima arringa sviluppata dall’avvocato Johnnie L. Cochran, lead lawyer del team difensivo che ha ottenuto l’assoluzione totale della star del football americano O.J. Simpson. Cochran focalizzò l’attenzione dei giurati sul fatto che i guanti erano troppo piccoli per le mani di O.J. Simpson che aveva provato ad indossarli davanti alla giuria (la frase che chiuse l’argomentazione fu “If it (the glove) doesn't fit, you must acquit”, qui il link al video).

10) Spostare il focus dal “contenuto” alla “fonte”. Strategia consistente nel confutare l’attendibilità della “fonte” delle informazioni, per spostare l’attenzione dal “contenuto” alla “fonte”, e, da ultimo, sostenere che si tratta di informazioni inaffidabili perché la fonte è inaffidabile.

11) La dinamica “alternativa” degli eventi. Strategia consistente nel confutare la versione degli eventi leggendo e spiegando le prove all’interno di una versione alternativa degli eventi. La spiegazione “alternativa” deve possibilmente essere più semplice, più probabile ed, in definitiva, più credibile, rispetto alla prima.

La presente è una mia personale interpretazione del significato di quanto espresso dall’Autore del libro ed elaborazione di alcuni concetti individuati all’interno del manuale. Inoltre, le considerazioni effettuate dall’autore sono correlate con riflessioni personali.

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