Martedì, 30 Ottobre 2018 16:47

Considerazioni a favore della possibile eccezione di inutilizzabilità dei dati derivanti dalla c.d. Lista Falciani, delle c.d. polizze Credit Suisse, e da liste simili.

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Nel proseguo del presente articolo svilupperemo alcune considerazioni pro contribuente a favore della possibile eccezione di inutilizzabilità dei dati derivanti dalle c.d. polizze Credit Suisse, lista Falciani, Panama Papers, e liste similari.

Analoghe considerazioni, sotto taluni profili, potrebbero essere sviluppate, nel futuro, in riferimento a contestazioni fondate unicamente su dati acquisiti nell'ambito di procedure di collaborazione volontaria (voluntary disclosure), seppure vi siano comunque fortissimi distinguo.

Infatti se, da un lato, può essere sostenuto che la questione della veridicità si pone in entrambi i casi, dall'altro lato, la seconda ipotesi si distingue per molti motivi, e si potrebbe mostrare vicina al caso del contribuente implicato dalle sole dichiarazioni del terzo (già nella sentenza della Corte di Cassazione n. 13366 del 28/06/2016, menzionata in questo stesso sito, si ritenevano insufficienti, in un'ipotesi di contestazione di utilizzo di FOI, le sole dichiarazioni di terzo).

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Nei casi di cui discutiamo l'Ufficio di regola allega(va) delle stampate anonime che ritiene abbiano una valenza probatoria tale da dimostrare l'esistenza di importi (spesso milionari) in un conto estero, così come tali da dimostrare che tali disponibilità - se esistenti - siano ascrivibili al contribuente.

Siffatte stampate, per come si vedrà in questo commento, non si ritiene possano fondare in via esclusiva tali prove.

Quanto alla provenienza di tali stampate (nel presente commento si concentriamo sulla c.d. Lista Falciani), infatti, l'Ufficio stesso afferma che le stesse sono state trasmesse dall'Amministrazione fiscale francese che ne sarebbe, a sua volta, venuta in possesso, presumibilmente, da Hérve Falciani o da chi per lui. In altri termini, tali fogli dovrebbero rientrare nella c.d. Lista Falciani.

Tuttavia, è fatto affermato da diverse pronunce giurisprudenziali, che la "lista Falciani" (trattasi di dati che dovrebbero essere stati ottenuti dal lavoro di assemblaggio e copiatura da un dipendente della banca (tale H. Falciani), in violazione degli obblighi di riservatezza, in relazione a informazioni di cui il dipendente non poteva disporre liberamente, e di cui è venuto in possesso mediante azioni costituenti reato) contiene informazioni illegittimamente sottratte ad un Istituto bancario, ed in quanto tali – per come riconosciuto con sentenza del 31 gennaio 2012 della "Court de Cassation de Paris", che ha confermato la sentenza resa l'8 febbraio 2011 dalla "Court d'Appel de Paris" – inutilizzabili.

Al riguardo, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 38753, depositata il 4 ottobre 2012, emessa dalla terza sezione penale della Corte di Cassazione ha sancito in sede penale il principio che le informazioni trasmesse dalle autorità finanziarie dei Paesi appartenenti alla UE attraverso i canali della collaborazione informativa internazionale previsti dalla direttiva n 77/799/CEE del Consiglio del 19 dicembre 1977 e dalle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni eventualmente in essere, sono inutilizzabili qualora l'illiceità dell'acquisizione iniziale all'estero sia provata con certezza, e, per l'appunto, la sentenza della Cassazione francese ha definitivamente chiarito la provenienza illecita della Lista Falciani. Ne consegue, ad avviso degli scriventi (pur consapevoli di un forte filone giurisprudenziale di senso opposto), che sarebbe preferibile giungere alla conclusione che tale documentazione non sia utilizzabile (ovvero, quantomeno, l'insufficienza probatoria di tale lista in quanto mancante di tutti quegli elementi accertativi richiesti all'Amministrazione Finanziaria).

Trattasi, d'altronde, di dati non genuini in quanto presuntivamente ottenuti dal lavoro di assemblaggio e copiatura del Falciani, tra l'altro, in violazione degli obblighi di riservatezza e in relazione a informazioni di cui il dipendente non poteva disporre liberamente.

La condotta all'origine dell'impossessamento, alla luce degli insegnamenti della Suprema Corte (cfr. sent. n. 24583/2011), potrebbe addirittura integrare il reato di cui all'art. 615-ter c.p. (id est “Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico”).

L'esistenza di presunti depositi sarebbe provata, quindi, unicamente da dati che buona parte della giurisprudenza ha ritenuto, in virtù di un'impostazione giustamente garantistica, inutilizzabili, in quanto palesemente frutto di un illecito accesso ad un sistema informatico.

In particolare, sul punto si espresse, in un primo momento, il GIP presso il Tribunale di Pinerolo il quale nel confermare l'inutilizzabilità di tali dati affermo che: "non v'è dubbio che i documenti in questione siano stati "formati attraverso la raccolta illegale di informazioni", trattandosi della stampa di files contenuti in un sistema informatico riservato nel quale il F. si è abusivamente introdotto contro la volontà espressa o tacita di chi aveva diritto ad escluderlo (o, ammesso che fosse autorizzato all'accesso ai dati, quanto meno si è abusivamente trattenuto nel sistema nel momento in cui ha attuato la decisione di copiare i files per fini diversi da quelli relativi allo svolgimento delle sue mansioni), così integrando, secondo il più recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale (v. Cass., Sez. V, sent. 18.1.2011 n. 24583) il reato di cui all'art.615-ter c.p. (e peraltro certamente sussistente anche il reato di appropriazione indebita aggravata di documenti al sensi degli artt. 646 e 61 n. 11 c.p.); trattandosi, pertanto, di documenti di origine illecita, "il loro contenuto non può essere utilizzato" in processo (art. 240, 2 co., c.p.p.) e, in assenza di altri elementi di prova e/o possibilità di loro acquisizione, deve per ciò solo disporsi l'archiviazione del procedimento".

Dunque, una condotta che potrebbe integrare il delitto di cui all'art. 615-ter c.p. (cfr. Cass. n. 24583/2011), probabilmente concorrente con ulteriori reati (come rilevato dallo stesso GIP presso il Tribunale di Pinerolo).

Ad analoga conclusione (id est inutilizzabilità) giunse autonomamente, come menzionato, il massimo organo giurisdizionale francese, la "Court de Cassation de Paris", nel confermare sentenza della Corte d'appello di Parigi pronunciata in data 8 febbraio 2011 (Con la sentenza n. 11-13.097, 141 del 31 gennaio 2012, infatti, la Cour de Cassation, Chambre commerciale ha statuito che: “C'est à bon droit qu'après avoir constaté que des documents produits par l'Administration au soutien de sa reqete avainet une origine illecite, en ce qu'ils provenaient d'un vol, le premier président a annullé les autorisations de visites et saisies obtenues sur la foi de ces documents, en retenant qu'il importait peu que l'admistration en ait eu connaissance par la trasmission d'un procurerur de la République ou antérieurement).

I massimi Giudici dello Stato di provenienza delle informazioni hanno, quindi, statuito l'inutilizzabilità della lista Falciani e dei dati ivi contenuti, sancendo l'illegalità "ab origine" delle informazioni trasmesse, in quanto ottenute illegalmente da parte delle Autorità tributarie francesi.

Dovremmo essere meno garantisti dello Stato di provenienza?

Dall'inutilizzabilità a monte si ritiene corretto far discendere la illegittimità della trasmissione dei dati comunicati dall'Autorità Francese e la inutilizzabilità dei dati da parte delle diverse Autorità nazionali destinatarie della trasmissione.

Alla luce di tale arresto giurisprudenziale della Suprema Corte francese sulla inutilizzabilità dei dati “pervenuti” alla Guardia di Finanza e posti a base dell'accertamento deve conseguire l'inutilizzabilità in Italia di tali dati, che non solo sono di incerta provenienza, ma che, anche qualora fossero stati acquisiti nel rispetto delle procedure internazionali di scambio, sarebbero inutilizzabili perché frutto di un reato la cui sussistenza non è più sindacabile, essendo stata accertata dalla Corte di Cassazione francese.

D'altronde, posto che il nostro ordinamento prevede finanche limiti all'utilizzabilità di informazioni assunte direttamente dall'Agenzia delle Entrate, nel corso di una verifica condotta in assenza delle autorizzazioni motivate del Procuratore della Repubblica, a maggior ragione, si ritengono meritevoli di essere sanzionate con l'inutilizzabilità informazioni acquisite: a) senza che vi sia stata alcuna verifica sostanziale da parte dell'Agenzia delle Entrate (non si tratta in questo caso di valutazioni sull'operato dell'Amministrazione finanziaria italiana, perché semplicemente non vi è stato alcun operato da parte italiana, bensì un passivo recepimento degli esiti di un'attività svolta all'estero da parte dell'Amministrazione finanziaria francese e non legittimamente trasmissibili in Italia); b) ritenute inutilizzabili dal massimo organo giurisprudenziale dello Stato (Repubblica Francese) “di provenienza” delle informazioni.

In giurisprudenza, si è addirittura osservato che lo stesso mero utilizzo, a proprio vantaggio, da parte delle Amministrazioni Finanziarie, di tali dati illegalmente acquisiti, pare possedere gli elementi costitutivi di autonome figure di reato (la CTR Lombardia (cfr. sentenza n. 11/20/13 del 28/1/2013) ne sancisce l'inutilizzabilità anche in sede di accertamento tributario, quale conseguenza del fatto che "l'utilizzo delle informazioni acquisite dalle Autorità francesi costituisce un reato previsto e punito dall'art. 3 della L. n. 281 del 2006", se non addirittura il reato di ricettazione "A tutto ciò potrebbe aggiungersi anche, paradossalmente il reato di ricettazione e art. 648 c.p." e "(....) i documenti di cui la Direzione Provinciale evidenzia la genuinità, sono chiaramente frutto di una condotta delittuosa nei confronti del contribuente (...), difettando di qualsiasi visto di conformità rispetto agli originali").

Si osserva, infine, che anche la Cassazione ha in talune ipotesi affermato che una prova illegittimamente acquista è inutilizzabile a sostegno dell'accertamento tributario (in particolare, già con sent. n. 19680/2001 la Suprema Corte ha ritenuto che: "In tema di imposte dirette (come di IVA) ed in ipotesi di accesso domiciliare, la illegittimità del provvedimento di autorizzazione del Procuratore della Repubblica, ai sensi degli artt. 33 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e art. 52 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, importa la "inutilizzabilità", a sostegno dell'accertamento tributario, delle prove reperite nel corso della perquisizione illegale” e che “detta inutilizzabilità non abbisogna di un’espressa disposizione sanzionatoria, derivando dalla regola generale secondo cui, l’assenza, del presupposto di un procedimento amministrativo infirma tutti gli atti nei quali si articola”).

Parte della giurisprudenza di merito appare adeguarsi ai principi garantisti appena espressi confermando l'inutilizzabilità delle informazioni provenienti dalla c.d. Lista Falciani (ex pluribus sent. n. 3072 del 27 marzo 2014 della Commiss. Trib. Prov., Milano, Sez. V; sent. n. 116 del 20 maggio 2013 della Commiss. Trib. Prov., Milano, Sez. XLIV; sent. n. 29 del 25 febbraio 2013 della Commiss. Trib. Prov., Varese, Sez. I; sent. n. 47 del 5 novembre 2012 della Commiss. Trib. Prov., Verbania, Sez. II; sent. n. 96 del 21 ottobre 2013 della Commiss. Trib. Prov., Varese, Sez. XII; sent. n. 105 del 3 ottobre 2013 della Commiss. Trib. Prov., Lecco, Sez. I; sent. n. 93 del 28 agosto 2013 della Commiss. Trib. Prov., Lecco, Sez. III; sent. n. 99 del 18 aprile 2013 della Commiss. Trib. Prov., Milano, Sez. V; sentenza n. 241 del 25 febbraio 2013 della Commiss. Trib. Prov., Varese, Sez. I; sent. n. 236 del 4 ottobre 2012 della Commiss. Trib. Prov., Milano, Sez. V).

Tali stampate non si ritengono quindi né affidabili né utilizzabili, e si ritiene debbano essere ritenute tamquam non esset”

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